SINIRLAMA KAYDI İÇERMEYEN TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN 2001 ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ BAĞLAMINDA SINIRLANDIRILMASI HAKKINDA İNCELEME
GİRİŞ
1982 Anayasasında temel hak ve özgürlükler ikinci kısımda düzenlenmiştir. 1982 Anayasasının ikinci kısmı 12. maddeden 74. maddeye kadar toplam 62 madde olacak şekilde düzenlenmiştir. Temel hak ve özgürlüklerimizi düzenleyen 2. kısmın “temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sistemini” içermesi sebebiyle 13. madde önemlidir. (Kemal Gözler, "Anayasa Değişikliğinin Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri: Anayasanın 13'üncü Maddesinin Yeni Şekli Hakkında Bir İnceleme", Ankara Barosu Dergisi, Yıl 59, Sayı 2001/4, s.53-67. <www.anayasa.gen.tr/madde13.htm> (Konuluş Tarihi: 1.5.2004).) 13. madde temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlandırılacağı ve sınırlandırmanın Anayasaya uygun olup olmayacağı konusunda yol gösterici niteliktedir. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejiminde madde metni önem arz etmektedir. 13. maddenin metnine bakıldığında temel hak ve özgürlüklerin hangi sebepler ile ve hangi şartlar altında sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir.
Kurucu iktidar Anayasanın 13. maddesini düzenlerken temel hak ve özgürlüklerin genel sınırlama nedenleri ile sınırlandırılabileceğini belirtmiştir. 2001 yılında yapılan değişiklikler ile işbu genel sınırlama nedenleri kaldırılmıştır. Her ne sebeple olursa olsun 2001 yılında yapılan değişiklik bir reform niteliğinde olduğu açıktır. (Tijen Dündar Sezer, “1982 Anayasasına Göre Özel Sınırlama Sebebi Bulunmayan Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sorunu ve Anayasa Mahkemesi Kararları” Anayasa Hukuku Dergisi, Yıl: 2014 Cilt: 3 Sayı: 5 Sayfa Aralığı: 375 - 411 Metin Dili: Türkçe İndeks Tarihi: 29-07-2022) Kaldı ki 2001 yılı öncesinde 13. maddede düzenlenen genel sınırlama nedenlerinin; temel hak ve özgürlüklerin niteliğine bakılmadan, hak ve özgürlüklerin nitelik farkları değerlendirilmeden genel bir düzenleme ile sınırlama nedenlerinin bulunması doktrinde eleştirilmiştir. Değişiklik teklifinin gerekçe metnine bakıldığında “her bir özgürlük için AİHS sisteminde özel sınırlama nedenlerinin bulunması ve genel sınırlama nedenlerinin AİHS sistemine yabancı olması” nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi sistemine uygun bir düzenleme yoluna gidilerek “genel sınırlama nedenleri” kaldırılmıştır.
Bu bağlamda yapılan değişikliğin sonucunda 13. madde kapsamında belirlenen genel sınırlama nedenleri kaldırılmıştır. 2001 yılında yapılan değişikliğin sonucunda ise yeni bir tartışma gündeme gelmiştir. Anayasamızın temel ve hak ve özgürlükleri düzenleyen ikinci kısmında birçok özel sınırlama sebebi bulunan temel hak ve özgürlük bulunmaktadır. (Bkz; Özel hayatın gizliliği(m.20), konut dokunulmazlığı(m.21), haberleşme hürriyeti ve gizliliği(m.22), dernek kurma hürriyeti(m.33) vs gibi) Ancak bu maddelerin yanında “angarya yasağı (m.18), özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı (m20/1), dini inanç ve kanaat hürriyeti (m. 24/1) , düşünce ve kanaat hürriyeti (m.25), hak arama hürriyeti (m.39), kanuni hakim güvencesi (m. 37), ispat hakkı (m. 39), çalışma ve sözleşme hürriyeti (m.48), vatandaşlık hakkı (m. 74), kamu hizmetine girme hakkı ( m. 70), dilekçe hakkı (m.74)” gibi sınırlama sebebi öngörülmeyen maddeler bulunmaktadır.
I.3/10/2001 Tarihli ve 4709 Sayılı Anayasa Değişikliği Öncesi Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırma Rejimi ve Eleştirileri
13. maddenin 2001 değişiklikleri öncesinde ki şekline bakacak olur isek;
13’üncü Maddenin Eski Şekli.
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması
MADDE 13.- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğinin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir.
Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz.
Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir”.
Kısaca bakıldığında; 1982 Anayasası beş aşamalı bir sınırlama sistemi kurmuştur; “genel sınırlama hükmü (dokuz sınırlama nedeni; md.13)”, “özel sınırlama nedenleri”, “Temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmaması hükmü”, “özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması”, “Anayasanın özgürlükler konusunda öngördüğü yasaklamalar”dır. 1982 Anayasası, 13. maddesi ile, bu konuları özgürlükler aleyhine düzenlemiştir.
13. maddede birtakım genel sınırlama nedenleri sayılmış, ayrıca ilgili maddede öngörülen özel sınırlama nedenleri getirilmiş ve sonra da özgürlükler, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak, kanunla sınırlanabilir, denilmiş, ancak bu genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldüğü amaç dışında kullanılamayacağı belirtilmiştir. Ayrıca 13. maddede yer alan genel sınırlama nedenlerinin temel hak ve özgürlüklerin tümü için geçerli olduğu açıkça belirtilmiştir. (Doç.Dr.H.Tahsin Fendoğlu, 2001 ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ BAĞLAMINDA TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİN SINIRLANMASI (AY. md.13.) 19 Anayasa Yargısı 2002 , s. 122-123.)
1982 Anayasasının 13. maddesinin ilk şekli açıkça darbe anayasasının bir getirisi olarak temel hak ve özgürlükleri çok aşamalı sınırlama rejimine tabi tutmaktadır. Değişiklik öncesi dönemin kaynaklarına bakıldığında doktrinde 13. maddenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin sistemine uymadığı, genel sınırlama sebepleri ile temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasında çok geniş bir yetki verildiği görüşüyle eleştirilmiştir. Yine aynı şekilde 13.
II.3/10/2001 Tarihli ve 4709 Sayılı Anayasa Değişikliği Sonrası Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırma Rejimi
13’üncü maddenin 3 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunla değiştirilmiş şekli şu şekildedir;
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması
MADDE 13.- Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Madde metninden anlaşılacağı üzere 2001 Anayasa değişikliği sonrasında, Türkiye Cumhuriyeti’nde temel hak ve hürriyetler, diğer şartların yanında yalnızca sınırlandırılacak temel hak ve özgürlüğün ilgili maddesinde belirtilen sebeplere dayanılarak sınırlandırılabilecektir. Bu bağlamda yapılan değişikliklerin 13. maddenin genel sınırlama sebeplerine ilişkin hükmü uzun yıllardır eleştirildiğinden, söz konusu değişiklik doktrinde ağırlıklı olarak memnuniyetle karşılanmış; bu değişiklikle katmerli sınırlama sisteminden kademeli sınırlandırma sistemine geçişin sağlandığı belirtilmiştir. (Kaboğlu İ. Ö., “2001 Anayasa Değişiklikleri: Ulusal-Üstü Etkiden Ulusal Tepkiye”, Anayasa Yargısı, C.19, 2002, http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/ anyarg19/kaboglu.pdf; Kaboğlu İ.Ö., Özgürlükler Hukuku 1, İnsan Hakları Genel Kuramına Giriş, (Özgürlükler) 7. B., Ankara-2013, s. 82; İnceoğlu S., “Hak ve Özgürlükleri Sınırlama ve Güvence Rejimi”, içinde: İnceoğlu S. (Ed.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, 3. B., İstanbul-2013, s. 23; Tanör B.-Yüzbaşıoğlu N., Türk Anayasa Hukuku, İstanbul-2009, s. 131. )
Anayasanın 13. maddesinde yapılan değişiklik ile tüm temel hak ve özgürlükler için geçerli olan ve AİHS’e aykırı bulunan genel sınırlama nedenleri tamamen kaldırılmıştır. Bu değişiklikler genelde olumlu gibi gözükmektedir. 13. maddenin eski şeklinde 9 sınırlama nedeni vardı ve dördü (milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık, ve genel ahlak) diğer bazı özgürlüklere yani özel hayatın gizliliğine (md. 20), konut dokunulmazlığına (md.21), haberleşme özgürlüğüne (md. 22), kamu tüzel kişilerinin elindeki basın dışı kitle haberleşme araçlarından yararlanma hakkı (md. 31), dernek kurma özgürlüğü (md. 33) ve toplantı ve
Bu son değişiklikle birlikte, bazı haklar için kimi gereksiz sınırlama nedenleri getirilmiştir. 13. maddeden genel sınırlama nedenlerinin çıkarılmış olmasının olumlu yanı, yeni düzenlemedeki sınırlamaların daha az sayıda olmasıdır. Eski metinde genel sınırlama nedeni olarak sayılan “Cumhuriyet” yerine yeni metinde daha da somut olarak, “Cumhuriyetin nitelikleri” kavramı kullanılmıştır.
Anayasanın 13, 14, 15. maddeleri değişikliklerinde özellikle AİHS ile uyum ve paralellik sağlanmasına büyük çaba gösterildiği anlaşılmaktadır. Bu değişikliklerin AB ile ilişkilerimiz açısından önem taşıdığı açıktır. Türkiye’nin bireysel başvuru hakkını (RG. 19438-21 Nisan 1987) ve Mahkemenin zorunlu yargı yetkisini tanıması (RG.-20295, 27 Eylül 1989), Türkiye’ye aday üyelik hakkının tanınması ve ulusal programın kabulü bu çabayı artırmıştır. Anayasa Mahkememiz de anayasaya uygunluk denetiminde AİHS’i destek ölçü norm olarak uygulamaktadır. (Fendoğlu, H.T.,“Uluslararası İnsan Hakları Belgelerinin Uygulanmasında ‘Bağımsız Ölçü Norm’ veya ‘Destek Ölçü Norm’ Sorunu”, Anayasa Yargısı, Ankara, 2000, AYMY, 363-384.)
III. 3/10/2001 Tarihli ve 4709 Sayılı Anayasa Değişikliği Sonrası Sınırlama Kaydı İçermeyen Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sorunu
1982 Anayasasının kurucu iktidarı yukarıda da bahsettiğimiz üzere özgürlükler karşısında otoriteyi öngören bir anayasa hazırlama gayreti içinde olduğundan 13. maddenin ilk halini düzenlemiştir. Ancak daha sonrasında gerek AİHS sistemine gerek Avrupa Birliği’ne entegrasyon sürecinde temel hak ve özgürlüklerin genel sınırlama sebepleri ile sınırlandırma rejimi 2001 yılında dönemin meclisinde tartışılarak sonucunda 3/10/2001 Tarihli ve 4709 Sayılı Anayasa Değişikliği gerçekleştirilmiştir. İşbu değişiklik ile temel hak ve özgürlükler, diğer şartların yanında yalnızca ve yalnızca ilgili hakkın özel sınırlama sebeplerine bağlı kalarak ilgili temel hak ve özgürlüğün sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir. Ancak Anayasamızın ikinci kısmına bakıldığında birçok temel hak ve özgürlüğün sınırlama sebebi içerse dahi bazılarının sınırlandırma sebebi içermediği görülmektedir. İşbu durum güncel bir sorun olan sınırlandırma sebebi içermeyen temel hak ve özgürlüklerin bir mutlak hak statüsünde mi değerlendirileceği konusunu akıllara getirmektedir. Her ne kadar doktrin bu
Çok bariz bir şekilde doktrinden bir örnek verecek olur isek; “Anayasamızın 48’inci maddesi herkese dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetini verdiğine ve bu maddede de sınırlama sebebi belirtilmediğine göre artık isteyen herkes istediği her alanda çalışabilecektir demektir. Mesela isteyen eroin üretip, ürettiği malın başka kişilere satımı konusunda sözleşme yapabilecektir. Keza gerekli diplomalara sahip olmayan birisi de istediği her mesleği, örneğin hekimliği icra edebilecektir. Bunları yasaklayan kanunlar, kanımızca, 2001 değişikliklerinden sonra Anayasamızın 48 ve 13’üncü maddelerine aykırı hale gelmiştir.” (Kemal Gözler, İnsan Hakları Hukuku, 2022, 4. baskı, s. 350)
Bir Anayasa Mahkemesi Kararından örnek verecek olur isek;
“22.5.1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun, 22.3.2000 tarihli ve 4551 sayılı Kanun’un 31. maddesiyle değiştirilen 153. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…veya karı koca gibi herhangi bir kimse ile nikâhsız olarak devamlı surette yaşamakta…” ibaresinin Anayasa’nın 2., 20. ve 41. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemli başvuru yapılmıştır. “ (Anayasa Mahkemesi Kararı Esas Sayısı : 2014/176 Karar Sayısı : 2015/53 Karar Tarihi : 27.5.2015 RG Tarih-Sayı : 26.6.2015-29398 )
Anayasa Mahkemesi ise gerekçesinde şunu belirterek oy çokluğu ile Anayasaya uygun olduğu yönünde karar vermiştir;
“Anayasa’nın 20 maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere özel hayat, bir yönüyle özel hayatın gizliliğinin korunmasını, başkalarının gözleri önüne serilmemesini, bir başka ifadeyle kişinin özel hayatında yaşananların, yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkını korurken, diğer yönüyle, resmî makamların özel hayata müdahale edememesi yani kişinin ferdî hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi hakkını güvence altına almaktadır. Dolayısıyla, Anayasa’nın 20. maddesindeki düzenlemeyle özel hayat, Anayasa’da belirtilen istisnalar haricinde Devlete, topluma ve diğer kişilere karşı koruma altına alınmıştır. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesinin birinci fıkrasında, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında, çeşitli nedenlerle özel hayatın korunması hakkına sınırlamalar getirilebileceği belirtilerek bu hakkın mutlak olmadığı kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da belirtildiği gibi temel hak ve hürriyetlerin doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallar da temel hak ve hürriyetlerin doğal sınırını oluşturur” (Anayasa Mahkemesi Kararı Esas Sayısı : 2014/176 Karar Sayısı : 2015/53 Karar Tarihi : 27.5.2015 RG Tarih-Sayı : 26.6.2015-29398)
Özellikle Anayasa Mahkemesinin kararında dikkat çekilecek mevzu “bazı haklar bakımından her ne kadar sınırlama sebebi sayılmamış dahi olsa temel hak ve hürriyetin doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu “ konusudur. Yani açıkça Anayasa Mahkemesi, bir hakkın sınırlama sebebi sayılmamış dahi olsa ilgili hakkın doğası gereği 13. maddenin bütüncül olmadığı ve her hakkı kendi doğasıyla incelemek gerekliliğinden ve diğer temel hak ve özgürlükler ile çatışıp çatışmadığından bahsetmektedir. Kaldı ki kararın devamında “...temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa’nın bütünü içerisindeki anlama göre belirlenmesi gerekir. Dolayısıyla Anayasa’nın diğer hükümlerinin gerektirmesi nedeniyle düzenlendiği maddede hiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyen hakların da sınırlanabilmesi veya maddelerinde belirtilen nedenler dışında diğer anayasal nedenlere dayalı olarak sınırlama yapılabilmesi mümkün bulunmaktadır. “ denmektedir. (Anayasa Mahkemesi Kararı Esas Sayısı : 2014/176 Karar Sayısı : 2015/53 Karar Tarihi : 27.5.2015 RG Tarih-Sayı : 26.6.2015-29398 )
2001 Anayasa değişikliğinin getirmiş olduğu işbu soruna doktrin bir çözüm önerisi üretmeye çalışmıştır. Bu bağlamda Fazıl Sağlam (Fazıl Sağlam, 2001 Yılı Anayasa Değişikliğinin Yaratabileceği Bazı Sorunlar ve Bunların Çözüm Olanakları” , Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 2002, Cilt:19, s.288-310) ve Mehmet Sağlam (Mehmet Sağlam, Ekim 2001 Tarihinde Yapılan Anayasa Değişiklikleri Sonrasında, Düzenlendikleri Maddede Hiçbir Sınırlama Nedenine Yer Verilmemiş Olan Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırı Sorunu” , Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 2002, Cilt:19, s. 233-266) 2002 Anayasa Yargısı sempozyumunda birer bildiri sunarak hak ve hürriyetlerin nesnel sınırlılığından yararlanarak çözüm bulmaya çalışmışlardır. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki; Fazıl Sağlam, 2001 değişikliğinin “ bütüncül bir yaklaşım” içermediğini ve bu değişikliklerin “tutarsız” olduğunu kabul etmektedir. Fazıl Sağlam’a göre, Anayasa değişikliğinin”belli bir ön çalışmayı” ve “her temel hak maddesinin yeniden gözden geçirilmesi” gerektirdiğini, 2001 değişikliklerinde böyle bir çalışma yapılmaması sebebiyle bu sorunun ortaya çıktığını belirtmektedir. (Kemal Gözler, İnsan Hakları Hukuku, Bursa, Ekin, 5. Baskı, 2023, s.353- 362’den alınmıştır )
Fazıl Sağlam, “norm alanı” ve “nesnel sınır” kavramlarını Temel Hakların Sınırlanması ve Özü kitabında açıklamaktadır. Norm alanı ile anlatılmak istenen, ilgili temel hak ve özgürlüğün kendi yapısından, özünden veya niteliğinden ortaya çıkan nesnel ve doğal sınırlardır. Nitekim hocamız Temel Hakların Sınırlandırılması ve Özü adlı çalışmasında, “Temel hak normunun geçerlilik alanının belirlenmesinde “... özellikle göz önünde tutulması gereken nokta, temel hak kullanımı olarak gözükebilecek eylem biçim ve olanaklarının o temel hakkın norm alanı ile olan bağlantı derecesidir. Bu anlamda yalnızca norm alanı ile nesnel bir bağlantı içinde sayılabilecek temel hak kullanımları o hakkın geçerlilik alanı içindedir. Yani burada normun koruduğu temel hak kullanımı, yalnızca norm alanının sağladığı spesifik (özgül) eylem olanaklarıdır. Buna karşılık bir temel hak kullanımı ile yalnızca dışsal bir bağlantı (arızi bir ilişki) içinde gözüken eylem biçimleri, o temel hak normunun geçerlilik alanı içinde sayılmazlar.” (Fazıl SAĞLAM, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara 1982, s. 49 ) şeklinde belirtmiştir. Bu bağlamda temel hak ile diğer temel haklar ya da anayasa normları arasında çatışma çıktığında birinin diğerine sınır getirebileceği ve bu noktada bir dengelemenin yapılması gerektiği kabul edilmektedir.
Yine yukarıda belirttiğimiz 2002 tarihli bildirinin devamında hocamız, “Öte yandan her bir temel hak ve özgürlük, nesnel sınırları yanında, yine aynı anayasada güvence altına alınmış başka temel hak ve özgürlük alanıyla çatıştığı oranda, pratik uyuşum ilkesinin sonucu olarak, yasal sınırlamadan bağımsız ayrı bir sınırlamaya maruz kalmaktadır.“ (Fazıl Sağlam, 2001 Yılı Anayasa Değişikliğinin Yaratabileceği Bazı Sorunlar ve Bunların Çözüm Olanakları” , Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 2002, Cilt:19, s.288-310) şeklinde belirtmiştir. Bir diğer sözle anlatılacak olur isek; kimi özgürlüklerin sınırlama nedeni içermiyor olması ilgili hakların mutlak hak olduğu anlamına gelmediği söylenmektedir. Yine ilgili özgürlüklerin konusu, niteliği ve sınırları itibariyle dikkatle incelenerek hakkın özüne zarar vermeyecek sınırlamaların gerekliliğine vurgu yapılmıştır. Nitekim bu bağlamda Anayasa Mahkemesi Kararının ilgili kısmı şu şekildedir; “Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları gibi güvenceler hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnai olarak ve özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilirler. “ (Anayasa Mahkemesi Kararı Esas Sayısı : 2014/176 Karar Sayısı : 2015/53 Karar Tarihi : 27.5.2015 RG Tarih-Sayı : 26.6.2015-29398 )
Ancak Fazıl Sağlam’ın bu görüşüne katılmayan Gözler, 2001 tarihli bir makalesinde düşünce ve kanaat hürriyeti, hak arama hürriyeti, vatandaşlık hakkı, kamu hizmetine girme hakkı, dilekçe hakkı gibi maddelerde özel sınırlama sebebi bulunmadığını ve bunların sınırlanmasının Anayasaya aykırı olduğunu belirtmişti. ( Gözler K., “Anayasa Değişikliğinin Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Bakımından Getirdikleri ve Götürdükleri, (Anayasanın 13. Maddesinin Yeni Şekli Hakkında Bir İnceleme)”, Ankara Barosu Dergisi, Y.2001, S.4, s. 64.) Ayrıca özel sınırlama sebepleri öngörülen temel haklara ilişkin olarak da eksik kalan nedenler açısından bu temel hakların kısmen sınırsız hale geldiği belirtilmişti. Şu halde çalışma özgürlüğü, hak arama özgürlüğü gibi özgürlükler özel sınırlama sebepleri bulunmadığı için yasa koyucu tarafından sınırlandırılamayacaklardır. Anayasa Mahkemesi 2001-2010 yılları arasında bu görüş doğrultusunda bazı kararlar vererek, özel sınırlama sebebi içermeyen temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran yasaları, sınırlama sebebi içerilmemesi nedeniyle iptal etmişti. Doktrinde ise Fazıl Sağlam’ın görüşü ağırlıklı olarak kabul edilmiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesi vermiş olduğu kararların bir kısmında Fazıl Sağlam’ın önerisini dinleyerek bu şekilde kararlar vermiştir.
Oder, yasa kaydı ve sınırlama nedeni içermeyen temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak, bu hakların, bir başka temel hak ya da anayasal değerle çatıştığı zaman, ölçülülük ilkesinden daha farklı olarak; klasik dengeleme anlayışından biraz daha farklı olarak, her iki özgürlüğe de somut olayda optimum yürürlük sağlayacak şekilde sınırlanabileceğini belirtmektedir. Anayasanın bütünlüğü ilkesi gereği, diğer temel haklar ya da anayasal değerler çerçevesinde, bir uyumlaştırma (ölçülülük ilkesi, tartım, dengeleme, pratik uyum) söz konusu olmaktadır. Bu bağlamda yalnızca ilgili temel hak ve özgürlüğe odaklanan teleolojik kanıtlama değil, sistematik- teleolojik kanıtlama vazgeçilmezdir.
Kanadoğlu, sınırlandırma öngörülmeyen temel haklara ilişkin olarak Alman Anayasa Mahkemesinin uyguladığı anayasa normlarıyla sınırlandırma modelinin Anayasanın bütünlüğü ilkesine uygun olduğunu ortaya koymuştur. (Kanadoğlu K., Türk ve Alman, s. 16 Kanadoğlu K., Türk ve Alman Anayasa Yargısında Anayasal Değerlerin Çatışması ve Uyumlaştırılması, (Türk ve Alman) Beta- 2000. ) Temel hakkın, diğer temel haklar ya da anayasal değerlerle çatıştığı hallerde, oluşan gerginlik ilişkisinin çözümü, çatışan çıkarların uyumlaştırılması amacıyla ölçülü bir dengenin bulunmasıyla sağlanır.
İnceoğlu, yasa kaydı öngörülmeyen temel haklara ilişkin olarak, bu hakların başka hak ve özgürlükler veya anayasal ilkeler ile çatışması halinde, pratik uyumlaştırma ilkesi gereği, bunlara müdahale edilebileceğini belirtmektedir. Yüzbaşıoğlu da sorunun çözümü için pratik uyuşumu ve Anayasada yer alan bazı maddelerin, sınırlama öngörülmeyen hakların sınırlandırılmasında dayanak oluşturabileceğini önermiştir.
Türk Anayasa Mahkemesi, yukarıda değinildiği gibi, salt özel sınırlama sebebi bulunmamasına dayanan iptal kararları vermesinin yanı sıra yukarıdaki görüşlerin de dikkate alınmasıyla önce anayasal sınırları ve sonra nesnel sınırları da öngören kararlar vermeye başlamıştır.
Ancak ne yazık ki, kararların içeriğine bakıldığında ve birçok karar değerlendirildiğinde Anayasa Mahkemesinin değişen kararlarının bulunduğu görülmektedir.
Halihazırda Anayasa Mahkemesi açısından bir içtihat oluşmamakla birlikte ağırlıklı olarak Fazıl Sağlam’ın görüşüne dayanarak sınırlama kaydı içermeyen temel hak ve özgürlüklerin mutlak hak olmadığı yönünde kararlar vermektedir. Ancak kararların içeriğine bakıldığında Anayasa Mahkemesinin kararlarının tutarlı bir çerçevede ilerlemediği görülmektedir. İşbu sebeple Anayasa Mahkemesi kararlarının incelenmesi bu konuda önem arz etmektedir.
IV. Anayasa Mahkemesi Kararları
2001-2010 yılları arasında Anayasa Mahkemesinin sınırlama nedeni ve yasa kaydı bulunmayan haklarla ilgili içtihadı, bu haklara ilişkin bir yol ve yön belirleme sürecini göstermekte ve istikrarlı bir çizgi göstermemektedir. Bu dönemde verilen birinci kategorideki kararlarda, sınırlama sebebi bulunmayan temel hakların sınırlandırılamayacağı görüşü benimsenmiş ve salt bu sebeplerin bulunmayışı iptal nedeni olarak görülmüştür. 2. grup kararlar, meselenin daha çok görmezden gelindiği ve 13. madde göz önüne alınmadan verilen kararlardır. Üçüncü grup kararlarda ise Alman Anayasa Mahkemesi ve doktrinde geliştirilen ilkelerin yansıması görülmektedir. Bu kararlarda ilgili temel hakların bir başka anayasa normuyla sınırlandırılabileceği kabul edilmekte ya da temel hak diğer Anayasa maddeleriyle bir arada değerlendirilmekte; ardından 13. maddede yer alan ölçülülük ve hakkın özü gibi ilkeler kullanılmaktadır. 2001 ve 2010 tarihleri arasındaki kararlarda yukarıda sayılan 3 genel eğilim, bir sarkaç misali gidip gelinerek benimsenmiştir. (Tijen Dündar Sezer, “1982 Anayasasına Göre Özel Sınırlama Sebebi Bulunmayan Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sorunu ve Anayasa Mahkemesi Kararları” Anayasa Hukuku Dergisi, Yıl: 2014 Cilt: 3 Sayı: 5 Sayfa Aralığı: 387)
Anayasa Mahkemesinin 2002 tarihli bir kararında ( Esas Sayısı : 2001/5, Karar Sayısı : 2002/42, Karar Günü : 28.3.2002) Belediye Gelirleri Kanunu'nun 89. maddesinin (a) bendinde yer alan "Katılma paylarına karşı dava açılabilmesi için, katılma paylarının yarısının önceden belediyelere ödenmesi gerekir" hükmünün Anayasaya aykırılık iddiası incelenmiştir. Anayasa Mahkemesi, hak arama özgürlüğüne ilişkin bir özel sınırlama nedeni bulunmamasını, normun iptal gerekçesi olarak kullanmıştır. Mahkeme kararı uyarınca: “Harcamalara katılma paylarına karşı dava açılabilmesinin böyle bir şarta bağlanarak sınırlandırılmasının, ilgili belediyelerin söz konusu gelirleri öncelikle tahsil ederek projelerini kısa sürede tamamlamaları ve bu konudaki dava sayısının azaltılarak mahkemelerin iş yükünün hafifletilmesi gibi kamu yararına yönelik nedenlere dayandırıldığı anlaşılmaktadır. Ancak Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, Anayasa'nın ilgili maddelerinde özel sınırlandırma nedeni bulunmasına bağlı tutulmuştur. Anayasa'nın dava hakkının düzenlendiği 36. maddesinde bu hakkın sınırlandırılması konusunda özel bir sınırlama nedenine yer verilmemiştir. Bu nedenlerle, dava hakkının sınırlandırılması Anayasa'nın 36. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.”
Anayasa'nın 13. maddesinin yeni düzenleniş şekliyle temel hak ve özgürlükleri hiçbir kayıt ve şarta bağlı olmayan sınırsız "özgürlük alanları" olarak görmemek gerekir. Bu hak ve özgürlükler düzenlendikleri temel hak normunun alanlarıyla sınırlıdır. 13. Maddenin son şekline göre; yasa koyucunun Belediye Gelirleri gibi özel nitelikli yasalarda dahi herhangi bir sınırlama yapamayacağını benimsemek doğru değildir. Yasa koyucunun sınırlamaya yer verdiği bir yasal düzenlemede: a- Hak ve özgürlüğün özüne dokunulmaması, b- Anayasa'nın sözüne ve ruhuna aykırı davranılmaması, c- Demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine uyulması, d- Ölçülülük ilkesine uygun düzenleme yapılması, şeklinde belirlenen ilkelere uyulması durumunda Anayasa'ya aykırılıktan bahsedilemez.” ( Esas Sayısı : 2001/5, Karar Sayısı : 2002/42, Karar Günü : 28.3.2002. )
Özel güvenlik Teşkilatında çalıştırılacak personelde aranan şartlardan “son beş yıl içinde siyasi parti üyesi olunmamasına dair kanun hükmünün iptali istemiyle açılan davada Anayasa Mahkemesi siyasi partilere üye olma özgürlüğü ile ilgili olarak şu sonuca varmıştır: “Anayasa'nın 13. maddesine göre, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanabilmesi, ilgili maddelerinde bir sınırlama nedeni bulunmasına bağlıdır. Anayasa'nın 67. ve 68. maddelerinde ise belirli görevler dışında siyasi partilere üye olma konusunda bir engelleme öngörülmediğinden itiraz konusu kuralla getirilen sınırlamanın Anayasa ile uyum içinde olmadığı açıktır.” ( Esas Sayısı :2002/38, Karar Sayısı : 2002/89, Karar Günü : 8.10.2002)
Anayasa Mahkemesinin aynı yönde, 2009 tarihinde verdiği bir karar çalışma özgürlüğüne ilişkindir. Bu karar çerçevesinde Anayasa Mahkemesi, Avukatlık Kanunu’nun “.....disiplin kovuşturmasının sonuçlanmasından veya avukatın baroya borçlarını ödemesinden evvel hiçbir işlem yapılamaz ” şeklindeki hükmünün Anayasaya uygunluğunu değerlendirmiştir. Anayasa Mahkemesine göre “....disiplin kovuşturması sonuçlanana kadar hiçbir işlem yapılmaması ve başka bir baro bölgesinde sürekli olarak çalışmasının engellenmesi, çalışma özgürlüğünün sınırlandırılmasına yol açacak niteliktedir. Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, Anayasa’nın ilgili maddelerinde özel sınırlandırma nedeni bulunmasına bağlı tutulmuştur. Anayasa’nın çalışma özgürlüğünün düzenlendiği 48. maddesinde bu özgürlüğün sınırlandırılması konusunda özel bir sınırlama nedenine yer verilmemiştir. Bu nedenlerle çalışma özgürlüğünü sınırlandıran kural Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.” (Esas Sayısı : 2008/73, Karar Sayısı : 2009/120, Karar Günü : 1.10.2009.)
Bu kararlarda, Anayasanın özel sınırlama sebebine dayanmayı şart getiren 13. maddesi esas alınmış, nesnel ve anayasal sınırlar ya da anayasal normların bir diğerini sınırlandırması meselelerine değinilmemiştir. Böylece Anayasa Mahkemesi sınırlanamaz, mutlak korumalı bir temel hak ve özgürlük kategorisi yaratmıştır.
Oder, Anayasa Mahkemesinin “sınırlanamazlık” varsayımını kabul ederek, başkalarının hak ve özgürlükleri ve diğer anayasal değerler karşısında ortaya çıkabilecek sınırlamaları tartışmalı kıldığını, eğer varsayımı sınırlanabilirlik olsa idi, 13. maddedeki kriterleri kullanarak sonuca varabileceğini belirtmiştir. Bu doğrultuda Oder, AİHM içtihadından örnek vermiştir. Oder’in örnek gösterdiği ilgili içtihat uyarınca, AİHM, AİHS’nin sınırlama sebebine yer vermeyen 6. maddesine ilişkin olarak “mahkemeye başvuru hakkı” bakımından ve 1 no’lu protokolün 3. maddesine ilişkin “seçim hakkı” bakımından saklı/zımni sınırlamalar kavramına yer vererek, bu hakların sınırlanmasında devletlerin gösterdiği sınırlama nedenlerini meşru nedenler olarak kabul etmişti. AİHM, 6. maddeden ve 1 no’lu protokolün 3. maddesinden türettiği zımni haklara ilişkin, zımni sınırlar kabul ettiği gibi, kanunla sınırlanabilirlik kaydı içermeyen haklara ilişkin olarak da zımni sınırlar kabul ederek devletlerin kamu yararı, ulusal güvenlik gibi belirli nedenlerle sınırlama yapılabileceğini kabul etmektedir. Sınırlama sebepleri belirli olan maddelerde ise AİHM zımni sınırları kabul etmemektedir. (Oder B.E., Temel Haklar, s. 148 ayrıca bkz. Oder B.E., Anayasa Yargısı, s. 140. )
Doktrince ağırlıklı olarak sınırlama sebebi öngörülmemiş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Anayasa Mahkemesinin yukarıdaki kararlardaki yaklaşımı eleştirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yaklaşımı ilgili hakların sınırlanabilmesine hiçbir kapı aralamadığı için eleştirilebilir. Böylesi bir tutum, sözleşme özgürlüğünün uyuşturucu satışını yasaklamak için de olsa sınırlanamaması gibi kabul edilemez durumları beraberinde getirecektir. Bu tıkanıklığı aşmak için, temel hak ve özgürlüğün sınırlanmasını mümkün kılan başka bir temel hak ya da anayasal normun bulunup bulunmadığı değerlendirilerek, sınırlamayı mümkün kılan bir hüküm yok ise, Anayasaya aykırılık kararı verilebilir. Ayrıca Oder’in belirttiği gibi, Anayasa Mahkemesi sınırlanabilirlik varsayımını kabul etseydi, bu tutum yine kuşku yok ki her sınırlamayı Anayasayı uygun hale getirmeyecekti. 13. maddedeki kriterler Anayasaya uygunluk denetiminde kullanılabilecekti. (Oder B.E., Anayasa Yargısı, s. 146. , Oder B.E., Temel Haklar, s. 148.)
2002 tarihli bir diğer kararda Avukatlık Kanunu’nun 14. maddesinde yer alan “Emeklilik veya istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adlî, idarî ve askerî yargı hâkim ve savcılarının son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerin yargı çevresinde, görevden ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmaları yasaktır." hükmüne ilişkin olarak, Mahkeme şu tespitte bulunmuştur: “Anayasa'nın 48. maddesinde, herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğu belirtilirken bu özgürlük için bir sınırlama nedeni öngörülmemiş ise de dava konusu kuralla getirilen sınırlama, bu maddeden değil, Anayasa'nın mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini düzenleyen 138. maddesinden kaynaklanmaktadır.” Kararda, çalışma özgürlüğünün, 138. maddede yer alan yargı bağımsızlığı ilkesine dayanılarak sınırlandırılabileceği kabul edilmiş, ardından da sınırlamanın ölçülülük ilkesine uygunluğu değerlendirilmiştir. Mahkemeye göre: “Yargı çevresi bir bölgeyi bazen de yüksek mahkemelerde olduğu gibi tüm ülkeyi kapsayabileceğinden, dava konusu kuralla kimileri için son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme ve dairelerin yargı çevresini kimileri için de tüm ülkeyi kapsayacak biçimde getirilen yasaklama, çalışma özgürlüğünün ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasına yol açabilecek niteliktedir.” “Bu durumda, emeklilik ve istifa gibi nedenlerle görevlerinden ayrılan hâkim ve savcıların daha önce hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerde avukatlık yapmalarıyla ilgili olarak önceki düzenlemeyle getirilmiş olan yasaklılığın genişletilerek uygulanmasını öngören dava konusu kural, Anayasa'nın 13. ve 48. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.” Böylelikle kanun, salt özel sınırlama sebebi olmadığı için iptal edilmemiş, bir anayasal ilkeye dayanılarak yapılan sınırlamanın ölçüsüz olduğu tespit edilmiştir. ( Esas Sayısı : 2001/309, Karar Sayısı : 2002/91, Karar Günü : 15.10.2002. )
Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği yukarıdaki Avukatlık Kanunu’nun 14. maddesi hükmü, 2008 yılında 5728 Sayılı Yasa ile aynı içerikte yeniden düzenlenmiş ve tekrar Anayasa Mahkemesinin önüne gelmiştir. Anayasa Mahkemesi 2009 tarihli kararıyla ( Esas Sayısı : 2009/67, Karar Sayısı : 2009/119, Karar Günü : 1.10.2009. ) kanun hükmünü, yukarıdaki karara paralel olarak aynı gerekçeyle iptal etmiştir. (Tijen Dündar Sezer, “1982 Anayasasına Göre Özel Sınırlama Sebebi Bulunmayan Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sorunu ve Anayasa Mahkemesi Kararları” Anayasa Hukuku Dergisi, Yıl: 2014 Cilt: 3 Sayı: 5 Sayfa Aralığı: 391)
Birinci kararda karşı oy bulunmamaktadır. 2. kararda ise dört üyenin yazdığı karşı oy yazısında sınırlama ölçülülük ilkesine uygun bulunmuştur. Böylelikle anayasal sınırların uygulanması konusunda Mahkeme üyeleri arasında oy birliği bulunduğu görülmektedir. Ne var ki bir yandan anayasal sınırlara dayanılarak sınırlama yapılabileceğine oybirliği ile karar verilirken, diğer yandan salt özel sınırlama sebebi bulunmadığı gerekçesi ile iptal kararı verilmeye devam edilmesi bir çelişki oluşturmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin önüne gelen bir başka kanun hükmü ile “ceza mahkemelerince sonuç olarak hükmedilen iki bin liraya kadar adli para cezalarına ilişkin hükümlerin temyiz edilemeyeceği” öngörülmekteydi. Anayasa Mahkemesi hak arama özgürlüğüne yapılan müdahaleye ilişkin şu tespitlerde bulunmuştur. “Anayasa’nın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup, aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri, diğerinin sınırını oluşturabilmektedir. Hak arama özgürlüğü Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddede hak arama hürriyeti için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş ise de mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğini öngören Anayasa’nın 142. ve davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını ifade eden Anayasa’nın 141. maddelerinin, hak arama hürriyetinin kapsamının belirlenmesinde gözetilmesi gerektiği açıktır.” Kararda yer verilen birinci cümle, anayasasının bütünlüğünden bahsetmektedir. Son cümlede ise 141. ve 142. maddelerin hak arama özgürlüğünün sınırlarının belirlenmesinde gözetileceği vurgulanmakla, hak arama özgürlüğünün kapsamının diğer anayasa hükümleri ele alınarak belirleneceği işaret edilmektedir. Yukarıda yer verilen yargı bağımsızlığı ile ilgili iki kararda, bu karardan farklı olarak, hak arama özgürlüğünün yargı bağımsızlığına dayanılarak sınırlanabileceği belirtilmişti. Bu kararda, diğer kararlardan farklı olarak 13. maddedeki kriterler açısından bir inceleme yapılmamıştır. (Esas Sayısı.2006/65, Karar Sayısı. 2009/114, Karar Günü. 23.7.2009)
Anayasa Mahkemesi ikili bir ayrım yaparak, doğrudan para cezası verilmesini gerektiren suçlar için öngörülen temyiz edilebilme sınırını 2, 36 , 141 ve 142. maddelere uygun bulmuş, hapisten çevrili adli para cezaları için temyiz yoluna getirilen parasal sınır ise 2. ve 36. maddelere aykırı bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi bu kararında hak arama özgürlüğünün 141 ve 142. maddeye dayanılarak sınırlandırılmasını kabul etmekten ziyade, hak arama özgürlüğünün nesnel sınırlarını aramış görünmektedir.
Anayasa Mahkemesi bu kararında çalışma özgürlüğünü Anayasanın birden çok maddesiyle birlikte değerlendirmekle birlikte, sınırlamanın temel dayanağı, 18. maddede istisna olarak öngörülen “ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki Devlet hizmeti yükümlülüğü” olarak görülmektedir. Belirtmek gerekir ki bu kararda herhangi bir anayasa hükmünün çalışma özgürlüğünün sınırlanmasında esas alındığı açıkça belirtilmekten ziyade, söz konusu anayasal hükümler çerçevesinde çalışma özgürlüğünün kapsamı ve sınırları tespit edilmeye çalışılmıştır. ( Oder B.E., Anayasa Yargısı, s. 169 vd.) Çalışma özgürlüğüne yapılan sınırlama, Anayasanın sayılan tüm hükümlerinin birlikte değerlendirilmesiyle meşrulaştırılmış ve ölçülü bulunmuştur. “Ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki devlet hizmeti yükümlülüğü”, kanun hükmüne ilişkin ölçülülük değerlendirmesinde bir araç olarak nitelenirken; kanunun amacı ise 2. maddedeki sosyal devlet ve 56. maddede yer alan devletin sağlık alanındaki hizmetleri ile ilişkilendirilmiştir. Kararda 48. maddenin yanı sıra, 2, 18, 49 ve 56. maddelere de aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir.
Fulya Kantarcıoğlu ve Mehmet Erten, karşı oy yazılarında, 48. maddede, 18. maddeye dayanılarak sınırlamalar yapılabileceğine odaklanarak, sınırlamanın ölçülü olmadığı gerekçesiyle, iptali istenen kuralın 13. maddeye aykırı olduğunu tespit etmişlerdir.
Anayasa Mahkemesi’nin 2010 tarihli bir kararında Harçlar Kanununun 28. maddesinin a bendinde yer alan “Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez” hükmünün Anayasaya aykırılık iddiası ele alınmıştı. Burada mesele 36. madde çerçevesinde değerlendirilmekle birlikte, özel sınırlama sebepleri meselesine hiç girilmemiş, söz konusu düzenlemenin bireylerin hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşıdığı ve Anayasanın 2 ve 36. maddelerine aykırı olduğu tespit edilmiştir. (Esas Sayısı : 2009/27, Karar Sayısı : 2010/9, Karar Günü : 14.1.2010. )
Anayasa Mahkemesinin bir diğer kararında yine hak arama özgürlüğüyle ilişki- lendirilen kanun hükmüne ilişkin yapılan değerlendirmede özel sınırlama sebepleri mevzusuna hiç girilmemiştir. Anayasa Mahkemesi kararı uyarınca “yeni kurulan Başmüdürlüklere başmüdür olarak atanabilmelerini ya da yeni ihdas edilen başmüdür kadrosuna atananların da bu görevlerini sürdürmelerini önleyecek şekilde Müsteşarlık Müşaviri kadrolarına atanmalarının, Yasa’nın zorunlu bir sonucunu oluşturması ve yasa kuralına karşı ilgililerin dava açma haklarının bulunmaması, hak arama özgürlüğünün kullanılabilmesine engel oluşturmakta ve kişilerin hukuk güvenliğini ihlal etmektedir. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.” ( Esas Sayısı : 2007/97, Karar Sayısı: 2010/32, Karar Günü : 4.2.2010.)
Anayasa Mahkemesinin 2010 yılından önce vermiş olduğu birçok kararında özel sınırlama nedenlerine dayanmıyor oluşu kanun koyucuya - örtülü bir şekilde dahi olsa- istediği nedene dayanarak sınırlama yapma yetkisi tanımaktadır. İşbu sebeple Anayasa Mahkemesinin kararlarında özel sınırlama sebebi sorununa işaret etmiyor oluşu bu durumun zeminini sağlamakta idi. Doktrin tarafından Anayasa Mahkemesi eleştirilmiştir. Ayrıca eğer anayasal hükümler arasında bir çatışma var ise bir uyumlaştırmaya gidilmeli; ve 13. maddede yer alan kriterler uygulanmalıdır.
2010 Anayasa değişikliği sonrası verilen kararların iki ayırıcı özelliği bulunmaktadır. Birincisi salt özel sınırlama sebebi bulunmaması nedenine dayanılarak iptal kararı verilmemiş olmasıdır. İkinci olarak bu dönemde Anayasa Mahkemesi özel sınırlama sebebi bulunmayan haklara ilişkin olarak sadece anayasal sınırlardan bahsetmemekte ayrıca bu hakların nesnel sınırlarına gönderme yaparak sonuca varmaktadır.
Avukatlık Kanununda, avukatlık mesleğine son verme nedenlerinden birisi olarak “avukatlık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışlar”ın öngörülmesi Anayasa Mahkemesi tarafından salt hukuk devletine aykırı görülmüş, çalışma özgürlüğüne ilişkin bir değerlendirme yapılmamıştır. (Esas Sayısı : 2012/116, Karar Sayısı : 2013/32, Karar Günü : 28.2.2013.)
Bir başka kararda “Yargıtay ceza dairelerine yapılacak temyiz başvurularından 40 TL harç alınmasını” öngören kanun hükmü Anayasanın 2, 5 ve 36. maddelerine aykırı görülmüş ancak 36. maddede özel sınırlama sebebi bulunmadığına hiç değinilmemiştir. Kararda “temyiz hakkına ilişkin yargı hizmeti talep edenlerden, bunun karşılığında harç alınmasının, harçlara ilişkin genel prensiplere aykırı olmadığı tespit edilmekle birlikte, ceza yargılaması alanında, harçlar dâhil, yargılama giderlerinden muafiyet, sağlayan adlî yardım düzenlemesi bulunmadığı” vurgulanmıştır. İptali istenen kanun hükmünün ödeme gücü olmayanlar bakımından mahkemeye erişim hakkını engelleyecek nitelikte olduğu ve Anayasa’nın 2., 5. ve 36. maddelerine aykırılık bulunduğu tespit edilmiştir. (Esas Sayısı: 2011/54, Karar Sayısı: 2011/14, Karar Günü: 20.10.2011)
Bir diğer karar ise, itiraza konu olan kural ile, çocuğun babalık davasını açma hakkı, hiç kayyım atanmamışsa ergin olduğu tarihten itibaren bir yıllık süre ile sınırlandırılmaktadır. Mahkemeye göre “... bu kuralın gerekçesinin, davalı babanın sürekli olarak dava tehdidi altında kalmamasını sağlamaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Davalı babanın veya ailesinin uzun süre dava tehdidi altında bulunmaması, diğer yandan da çocuğun ana babasını bilme, babasının nüfusuna yazılma ve hak arama özgürlüklerinin zarar görmemesi amacıyla, her iki taraf açısından yasa koyucunun süre koyma konusundaki takdir yetkisini makul bir süre olarak belirlemesi gerekmektedir.” Kararda, dava açma süresinin, yargılama usulüne ilişkin olup, soy bağı davalarında dava açma süresini belirleyip belirlememe yetkisinin, Anayasa’da belirlenen kurallara bağlı kalmak ve adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözetmek koşuluyla yasa koyucunun takdirinde olduğu vurgulanmıştır. ( Esas Sayısı : 2010/71, Karar Sayısı : 2011/143, Karar Günü : 27.10.2011. )
Anayasa Mahkemesi 2011 tarihli bir kararında ise, iletişimin dinlenmesine dair bir kanun hükmünün Anayasaya uygunluğunu değerlendirirken, 20. maddenin 1. fıkrasında yer alan özel hayatın gizliliğine ilişkin olarak, 2. fıkrada yer alan millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerine dayanılarak müdahalede bulunulabileceğini belirlemiştir. Oysa ki 20. maddede yer alan sınırlama sebepleri sadece arama ve el koyma tedbirine özgülenmişlerdir. Bu istisnai durum dışında özel yaşamın gizliliği üzerindeki hak, sınırlanması öngörülmemiş bir haktır. Anayasa Mahkemesi bu durumu göz önüne almadan, özel hayatın gizliliği için geçerli olmayan sınırlama sebeplerine dayanılarak sınırlama yapıldığını kabul etmiştir. Oysa ki Anayasa Mahkemesi burada başka temel haklar ya da anayasal normlara dayanarak pratik uyuşum yolunu işletebilir, ardından 13. maddedeki ilkeleri uygulayabilirdi. (Esas Sayısı : 2009/1, Karar Sayısı : 2011/82, Karar Günü : 18.5.2011. )
2011 yılı ve sonrası kararlarda; Mahkeme, özel sınırlama sebebi olmayan haklar önüne geldiğinde bir önceki dönemden farklı olarak, anayasal sınırların yanı sıra nesnel sınırlara da açıkça dayanmaktadır. Anayasa Mahkemesi nesnel veya anayasal sınırlara vurgu yapmasının ardından, 13. maddede yer alan ölçülülük ve hakkın özü gibi kriterler vasıtasıyla sonuca ulaşmaktadır. Özel sınırlama sebebi ve yasa kaydı bulunmayan hakların nesnel sınırlarından ilk kez, açıkça, 2012 yılında verilen kararlarda bahsedilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, Kamu İhale Kanunu’nun 42. maddesinde yer alan “Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır” hükmünün Anayasaya uygunluğunu değerlendirmiştir. Mahkeme kararı uyarınca, “Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca, hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer verilmemiş olsa da, Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanımına ilişkin düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu açıktır.” “Ancak, bu sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. İtiraz konusu kural, kendilerinden kaynaklanmayan gecikmelere karşı kişilere yeterince koruma sağlamadığı için hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturduğu gibi kişilerin hak arama özgürlüğünün özünü de zedelemektedir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 36. ve 13. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.” (Esas Sayısı : 2012/132, Karar Sayısı : 2012/179, Karar Günü : 22.11.2012. )
Kararda, Mahkemenin belirlediği husus, yasa koyucunun yaptığı düzenleme ile hak arama özgürlüğünün norm alanını ve doğasına ilişkin nesnel sınırları belirlemiş olması ancak bu belirlemenin 13. maddedeki kriterlere uygun olması gereğidir. Hak arama özgürlüğünün norm alanını belirleyen düzenlemenin hakkın özünü zedelediği tespit edilmiştir. Bir özgürlüğün nesnel sınırlarının belirlenmesi, çok açık ve uzlaşmaya varılmış durumlar haricinde, sübjektif değerlendirmeleri beraberinde getirecektir. Bu yüzden Anayasa Mahkemesinin sınırlama sebebi öngörülmeyen temel haklara ilişkin müdahaleleri haklı kılmak için diğer temel haklara ve anayasal hükümlere dayanması daha güvenceli olacaktır. (Tijen Dündar Sezer, “1982 Anayasasına Göre Özel Sınırlama Sebebi Bulunmayan Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sorunu ve Anayasa Mahkemesi Kararları” Anayasa Hukuku Dergisi, Yıl: 2014 Cilt: 3 Sayı: 5 Sayfa Aralığı: 401)
Anayasa Mahkemesinin 2013 tarihli bir kararında ( Esas Sayısı : 2012/100, Karar Sayısı : 2013/84, Karar Günü : 4.7.2013. ) nesnel ve anayasal sınırlara ilişkin tespiti biraz daha farklı biçimde ifade edilmiştir. Karar uyarınca “….Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında da belirtildiği gibi temel hak ve hürriyetlerin doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallar da temel hak ve hürriyetlerin doğal sınırını oluşturur. Bir başka deyişle, temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa’nın bütünü içerisindeki anlama göre belirlenmesi gerekir.” Son cümlede yer alan ve diğer kararlarda yer almayan bu ifade Anayasa Mahkemesinin sistematik yoruma yaptığı vurguyu güçlendirmektedir.
Kararda özel hayat üzerindeki hakkın etkin ve adil yargılanma hakkına dayanılarak sınırlandırıldığı kabul edilmiştir. Özel hayatın gizliliği ile adil ve etkin yargılanma hakkı arasında yapılan tartımda ikincisi üstün gelmiştir. Ancak özel yaşamın gizliliği ile adil yargılanma hakkı arasındaki tartım açıkça ortaya konmuş değildir. Sınırlama ölçülülük ilkesine ve hakkın özüne aykırı görülmemiştir. Özellikle etkin yargılanma hakkına dayanılarak yapıldığı kabul edilen sınırlama, 13. maddedeki kriterler açısından daha ayrıntılı ele alınabilirdi.
Anayasa Mahkemesinin kararlarının büyük bölümünde temel hakların ya da anayasa hükümlerinin her birine optimal geçerlilik sağlayacak şekilde bir pratik uyuşumun yapıldığını söylemek mümkün değildir. Sınırlamada bir anayasal değerden ziyade, bir temel hakka dayanılarak dengeleme yapılması hak ve özgürlükler lehine sonuç verecektir. 13. maddede yer alan hakkın özü, ölçülülük gibi kriterlerin de denetimde daha etkin bir şekilde kullanılması gerektiğini düşünmekteyiz. (Tijen Dündar Sezer, “1982 Anayasasına Göre Özel Sınırlama Sebebi Bulunmayan Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sorunu ve Anayasa Mahkemesi Kararları” Anayasa Hukuku Dergisi, Yıl: 2014 Cilt: 3 Sayı: 5 Sayfa Aralığı: 406)
SONUÇ
Her ne kadar eleştiriler devam ediyor olsa da 13’üncü maddenin 3 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunla değiştirilmiş olması temel hak ve özgürlükler açısından atılmış önemli bir adımdır. Ancak yapılan değişikliklerin bütüncül bir yaklaşımla yapılmamış olması, her temel hak ve özgürlüğün ayrıca değerlendirilip ilgili hakka uygun bir sınırlandırma rejiminin tayin edilmemiş olması mevcut sorunu gün yüzüne çıkarmaktadır. Değişiklik tarihinden bugüne kadar gelindiğinde ise sınırlama kaydı içermeyen temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda yerleşik, belirli ve açıklayıcı bir içtihadı bulunmayan Anayasa Mahkemesinin bu konudaki tutumu eleştirilmelidir.
Doğaldır ki eğer sınırlama kaydı içermeyen temel hak ve özgürlükler birer mutlak hakmış gibi değerlendirilse idi işbu değerlendirme ilgili hakların doğasına uymayacaktı. Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu kararlardan yapılan değerlendirme ile mahkemenin iki temel unsur belirlediği ortaya çıkmaktadır. Bunlar “hakkın doğal sınırları” ve “diğer anayasal kurallara dayanarak sınırlandırma”dır. Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu kararlar incelendiğinde 2010 yılından önce 3 şekilde karar verdiği göze çarpmaktadır; yalnızca özel sınırlama nedeninin bulunmamasının iptal nedeni olarak gördüğü kararlar, özel sınırlama nedeni bulunmayan hakların diğer haklara dayanılarak sınırlandırılabileceği kararlar ve özel sınırlama sebeplerine ya da anayasal sınırlara değinilmeden verilen kararlardır. 2010 sonrası özel sınırlama sebebinin bulunmadığı yönünden bir değerlendirme yapmadan verdiği kararlar ile nesnel sınırlar ve diğer anayasal hükümlere dayanılarak sınırlandırılabileceği yönünde kararlar vermiştir. 2010 Anayasa değişikliklerinden sonra salt olarak özel sınırlama sebebinin bulunmamasından kaynaklanan iptal kararları verilmemiştir. Aslına bakıldığında Anayasa Mahkemesi sınırlama kaydı içermeyen temel hak ve özgürlüklerin gelinen aşamada bir mutlak hak olmadığına ilişkin görüşünü son dönemde vermiş olduğu birçok kararında belirtmiştir. Ancak bu demek değildir ki Anayasa Mahkemesi kendi içtihadını oluşturmuştur.
Tüm bu değerlendirmenin ışığında Türk Anayasa Mahkemesi, 2002 yılından beri özel sınırlama sebebi ve sınırlama kaydı öngörülmeyen temel haklarla ilgili birbirinden farklı kararlar vermiştir. 2010 yılına dek Anayasa Mahkemesinin salt özel sınırlama sebebi bulunmayışını iptal nedeni olarak gördüğü kararlar bulunmaktadır. Ancak 2002 yılından itibaren eş zamanlı bir şekilde, diğer anayasal hükümlere dayanılarak özel sınırlama sebebi öngörülmeyen hakların sınırlanabileceğine ilişkin kararlar da verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 2010 tarihli Anayasa değişikliğinden bu yana aynı zamanda özgürlüklerin kendi doğasından kaynaklanan nesnel sınırları olduğunu da kabul etmiş ve bu anlayışı bazı kararlarına yansıtmıştır. (Tijen Dündar Sezer, “1982 Anayasasına Göre Özel Sınırlama Sebebi Bulunmayan Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması Sorunu ve Anayasa Mahkemesi Kararları” Anayasa Hukuku Dergisi, Yıl: 2014 Cilt: 3 Sayı: 5 Sayfa Aralığı: 408)
Gelinen aşamada Anayasa Mahkemesinin temel hak ve özgürlüğü kısıtlamaya neden arayacak ilgili anayasal hükmü aramasından ziyade ilgili temel hak ve özgürlüğün doğasına uygun ve 13. maddenin belirttiği çerçevede bir incelemenin yapılmasının daha doğru olduğu kanısındayız. Kaldı ki mevcut hukuk sistemimizde, yargının siyasallaşması gibi bir olgu ile karşı karşıyayız. Yargının siyasallaşmasının olmadığı, demokratik ve hukuki bir zeminin bulunduğu mevcut bir sistemde Anayasa Mahkemesinin son derece açık, anlaşılır ve çözüm odaklı kararlar vereceği ortadadır. Ancak Türkiye konjonktüründe mevcut düzenlemenin ileride birçok temel hak ve özgürlük için yeni sınırlama nedeni yaratabileceği ortadadır. Dolayısı ile her ne kadar bazı temel hak ve özgürlüklerin doğasına aykırı dahi olsa Kemal Gözler’in görüşünün hukuki ve siyasi bir zeminde değerlendirildiğinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerini koruyacağı kanısındayız. Aksi durumda ise gerek Fazıl Sağlam’ın gerek Kemal Gözler’in belirttiği üzere bütüncül bir yaklaşımla 2001 yılında yapılan değişikliğin her temel hak ve özgürlük nezdinde doğasına uygun olarak düzenlenmesi gerekmektedir.
AV. FURKAN ÇELİK
Yorumlar
Yorum Gönder